广州房产律师

　　 2007年的中国楼市，"小产权房"成为万众瞩目的焦点。2007年3月12日，北京市建委发出购房风险提示，提醒购房者不要购买无产权的或房屋权属有争议纠纷的房屋，如宣传为"乡产权"、"小产权"的房屋，此类房屋无产权保障，不具有房屋所有、转让、处分、收益等权利，且不能办理房屋产权过户手续。与之相应，3月27日，北京市房山区青龙头村的144栋刚建成的"小产权"别墅被拆除85栋，其余被没收。由此引发了各相关利益方关于"小产权房"是否合法、能否合法化的论争。这个"相关利益方"，包括了"小产权房"的几百万住户、开发商、其所属的村委会和乡政府、管辖着住房市场的建设部和国土房管局，还有相对而言的"大产权房"的开发商们等等，他们都不同程度地卷入了这场论争的方方面面。

　　 其实所谓的"小产权房"并非一个规范用词，更非法律术语。根据建设部风险提示的指向，当前所谓"小产权房"，又称"乡产权房"，是在农民集体所有土地上建设的房屋，未经规划、未缴纳土地出让金等费用向集体组织之外的居民销售，没有由国家房管部门颁发的产权证，只有由乡政府或村委会颁发的产权证或者根本没有权属证明。具体而言，"小产权房"又分为两种，一种是在农村建设用地和可转为建设用地的土地上所建的房屋，一种是在耕地或基本农田上所建的房屋。①

　　 小产权房"的问题实质是集体土地使用权流转的问题。对于使用耕地或基本农田所建的房屋，现行法律对此有一系列的程序规定，如果不符合规定自然就是违法的，如果符合了规定就可以转为建设用地。所以"小产权房"能否合法化的关键问题就是集体建设用地使用权能否合法流转的问题。现行《土地管理法》是禁止集体建设用地使用权流转的。私以为，集体建设用地使用权的流转有深刻的现实动因，其合法流转既有必要性也有可行性。

　　一、集体建设用地使用权流转合法化的现实必要性

　　 集体建设用地使用权流转的情况在现实生活中大量存在，关于"小产权房"的激烈论争也可以从侧面反映这一点。集体建设用地使用权流转的现实动因是什么？主要认为有以下两个原因。

　　 （一） 传统的供地方式无法满足经济高速发展所形成的巨大用地需求

　　 据资料显示，近年全国城市化速度明显加快，同时，国内生产总值保持高速增长，土地要素作为城市经济增长的重要支撑，必然水涨船高。《全国土地利用规划纲要1997-2010年》实施以来，不到规划期末，很多城市的规划指标已经捉襟见肘。面对巨大的用地需求，征地这种传统的供地方式陷入窘境，近些年征地矛盾激化和征地纠纷增多一定程度反映出土地供求的紧张状态。在国有建设用地供给稀缺状态下，城市的再扩张和工业的持续发展使得盘活集体建设用地势在必行，这为集体建设用地入市提供了机会。尤其在城郊结合地带和经济发达地区，由于能够较好的避免征地纠纷，同时让土地流转主体得到更多的实惠，因而受到各方青睐。

　　 （二） 现行的征地制度与实践使农民利益受损

　　 世界上多数国家和地区都是以土地的市场价格为基础来确定补偿额度的，有的国家和地区还根据土地未来的价格以及征地对土地所有权人和使用权人造成的其他间接损失来确定补偿额度。然而，我国土地征收补偿是法定的，《土地管理法》第47条规定，征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍，每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。即征收补偿标准是按照被征收土地的原用途给予补偿，这就意味着土地被征收后的增值收益与农民无关。农民作为"理性人"，自然会有个判断：土地与其由政府征收再卖给开发商还不如直接让村集体、农民和开发商进行交易，让农民直接得到市场带来的增值利益。